一私募产品未完成备案却先划款，基金托管人上海银行被判承担3%补充赔偿责任
■近期，私募基金“暴雷”，托管机构该承担何种责任再次成为热议话题。过去几年，有不少投资者选择拿起法律武器，除了起诉基金管理人外，还起诉了基金托管人。相关案件中，基金托管人在履行合同义务时是否存在不当之处成为案件争议点。
一份裁决书显示，上海鲸拓资产管理有限公司（现已改名为上海小村浣熊资产管理有限公司，下称鲸拓公司）的一只基金“钜澎和光稳赢优先私募投资2号基金”（下称2号产品）出现问题后，购买180万的投资者张某向上海国际经济贸易仲裁委员会（下称“上海仲裁委”）提出仲裁申请，托管人上海银行也是被申请人之一。
根据判决书，上海银行被裁决承担3%的补充赔偿责任。鲸拓公司应当依约承担违约责任，应当赔偿张某的认购款项157.33万元和利息损失。
据了解，2号产品还有其他“姐妹产品”，即钜澎和光稳赢优先私募投资1号、3号、4号基金，但托管人并非均为上海银行，因此情况略有不同。
根据产品募集材料，1-4号基金交易结构类似，均通过委托贷款方式对韬蕴资本提供贷款，产品期限为两年。基金总募集10亿优先资金，韬蕴资本5亿劣后资金（实际是否出资存疑），共15亿参与到完达山乳业Pre-IPO轮融资项目。
除了借款人韬蕴资本挪用私募资金外，产品管理人（小村幻熊，后更名为鲸拓公司）、产品托管人（上海银行）、财务顾问（钜澎资产）、代销机构（钜派投资）、委贷银行（恒丰银行）是否存在监督缺位的情况？
在“暴雷”后，部分投资者选择拿起法律武器。根据起诉对象和案由的不同，有在上海仲裁委发起仲裁的，有在法院起诉的。据界面新闻独家了解，部分案件仍在司法诉讼进程中，并未有生效结果。但前述上海银行被裁决赔偿3%的案件已经生效。
购买180万仅收回22.66万
2017年5月，投资者张某购买180万元的“钜澎和光稳赢优先私募投资2号基金”产品，两年多后，仅收回22.66万元。
根据2号产品合同显示，鲸拓公司为基金管理人，上海银行浦西分行为基金托管人，财务顾问是指上海钜澎资产管理有限公司，借款人则是韬蕴资本集团有限公司，标的公司指借款人自委贷银行处取得本基金项下资金最终以股权方式参与的某区域性乳制品龙头企业。合同约定，基金的存续期为基金成立之日至最后一批后续基金投资者的投资起始日其算满24个月之日，基金业绩比较基准A类为9%。
但早在投资者认购私募基金份额前，2017年4月27日，鲸拓公司作为委托人与受托人恒丰银行股份有限公司苏州分行（以下称“恒丰银行”）签订《委托贷款合同》。同时，作为借款人的韬蕴资本与作为贷款人的恒丰银行签订《委托贷款借款合同》。
鲸拓公司已基金产品的时效性要求为由，提出“向贵司（上海银行浦西分行）申请先行对外投资，后补基金业协会备案”的请求，并于2017年5月4日、5月9日两次向上海银行浦西分行发出《划款指令》，要求上海银行浦西分行将案涉基金募集的投资款约2.47亿元划往鲸拓公司在恒丰银行开立的收款账户，上海银行浦西分行根据指令执行了划款。同时，鲸拓公司通过恒丰银行将签署募集资金转账给韬蕴资本。
10亿资金不翼而飞
事实上，钜澎和光稳赢优先私募投资1号至4号基金产品均陷入募集资金不翼而飞的境地。按照约定，1-4号产品通过委托贷款方式对韬蕴资本提供贷款，投向东北国企完达山乳业的Pre-IPO轮融资中，但募集到的10亿资金却被韬蕴资本私自挪用。
此前，界面新闻曾报道，完达山乳业在2019年5月时便曾向和光稳赢投资人回复一份声明，明确表示“至今未与任何基金有如您所诉的合作，亦未收取过任何基金的增资款项。”钱去哪了？2019年11月，小村幻熊还未更名为鲸拓公司。界面新闻独家获得小村幻熊的回复说明材料显示，小村幻熊承认了交易对手韬蕴资本挪用基金10亿资金，未将所借款项投资于东北国企完达山乳业的Pre-IPO轮融资，而是用于收购易到后的车主提现。
钜派投资旗下的“钜澎和光稳赢优先私募投资1号至4号基金”产品总规模为10.333亿，本应于2019年4月底陆续到期。但基金到期后，韬蕴资本由于其流动性出现问题，不能如期清偿和光基金本息。
未完成备案却先划款
直至产品到期清算，2号产品始终未能获得备案。此前，合同约定，“基金管理人应当自募集期限届满或提前终止销售之日起20个工作日内向中国证券投资基金业协会申请备案，并及时向托管人提供取得办结备案手续的有关证明文件。本基金完成备案后方可进行投资运作，如遇特殊情况，由管理人与托管人协商一致解决。”
张某认为，鲸拓公司并未按照合同约定完成基金备案手续，并且在尚未备案的情况下指令上海银行浦西分行将资金划款至鲸拓公司在恒丰银行开立的委托贷款账户，最终将全部资金出借给韬蕴资本，导致张某遭受投资本金和利息的重大损失，请求鲸拓公司赔偿张某投资剩余本金157.33万元及利息损失。
案子的关键点在于基金尚未通过基金业协会备案，却先划款。仲裁庭认为，合同明确约定了基金完成备案后方可进行投资运作。争议点在于合同中约定的“……如遇特殊情况，由管理人与托管人协商一致解决。……”鲸拓公司认为，在特殊情况下，管理人可以与托管人协商一致在基金完成备案前先行对外投资，不构成违约；张某认为基金完成备案后方可进行投资运作属于明确约定，不能视为“特殊情况”。
仲裁庭认为，根据《合同法》，合同文本系鲸拓公司提供，且未列明“特殊情况”的具体情形，应当作出对鲸拓公司不利的解释。同时，合同有关基金完成备案后方可进行投资运作的约定符合相关法律和监管部门的要求。合同中曾约定，如果不能满足基金备案条件，基金管理人应以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用，在募集期限届满后30日内返还委托人已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息。
综上，仲裁庭认为，鲸拓公司未完成备案即对外进行投资的行为，违反了《基金合同》约定，应当依约承担违约责任，应当赔偿张某的认购款项157.33万元和利息损失。
上海银行承担3%补充赔偿责任
张某提出的另一项仲裁请求是上海银行浦西分行对鲸拓公司的上述债务承担连带责任。作为基金托管人，上海银行浦西分行是否应该承担赔偿责任？
张某认为，投管人在明知基金尚未完成备案的情况下，仍执行管理人发出的划款指令，违反了合同约定的“监管私募基金管理人的投资运作”的义务。上海银行浦西分行认为，托管人不存在违约或过错，不应承担赔偿投资本金及利息损失。即便从权利义务相对应的角度来说，基金财产的年管费率仅为0.025%，如果因为备案未完成就要求托管人承担远超过基金托管费的责任，是不合理加重托管人义务的体现
仲裁庭认为，依照合同约定，上海银行浦西分行的合同义务不仅是表面审查管理人的划款指令，还应审查管理人的划款指令是否符合合同约定及法律和监管部门的规定。上海银行浦西分行在明知管理人未完成基金备案的情况下，未行使提前终止本基金托管义务的合同权利，亦未履行拒绝执行划款指令的托管人义务，执行了鲸拓公司的划款指令，显然违反了《基金合同》的约定，须承担相应的违约责任。
考虑到上海银行浦西分行作为基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督等，不参与基金财产的投资运作，收取的基金财产年托管费率为0.025%，故基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别。仲裁庭裁定在鲸拓公司对第一项仲裁请求不能履行部分，由上海银行浦西分行向张某承担3%的补充赔偿责任。