科创板首批退市股进入退市整理期 相关责任人后续责任界定受关注
转自：金融时报-中国金融新闻网
因欺诈发行、财务造假，紫晶存储（现为退市紫晶）、泽达易盛（现为退市泽达）成为科创板首批退市公司，其所涉案情也在近一段时间被市场高度关注。
6月8日，两家公司正式进入退市整理期。根据相关规则，两只股票退市整理期首个交易日无价格涨跌幅限制，此后每个交易日价格涨跌幅限制为20%。Wind数据显示，6月8日，退市紫晶、退市泽达分别低开59.09%、65.22%；截至当日收盘，退市紫晶报0.89元/股，跌幅63.22%，退市泽达报1.55元/股，跌幅62.56%。
“两家科创板企业因重大违法行为被退市，是全面注册制下发行市场化和退市常态化的必然结果，也是提高上市公司质量、促进资本市场健康发展的应有措施，其影响及意义重大。”中国政法大学法与经济学研究院副院长徐文鸣在接受《金融时报》记者采访时表示，两家公司的退市一是彰显了监管机构依法全面从严监管、严厉打击证券违法行为、保护投资者合法权益的立场和决心；二是系统性地提高了上市公司信息披露违法违规的成本，能够对其他科创板上市公司起到警示和约束作用，引导上市公司合法合规披露信息；三是有助于形成畅通多元化退出渠道，与全面注册制改革大背景相呼应，共同把好资本市场的“入口关”和“出口关”，充分发挥资本市场资源配置的功效，增强资本市场主体活力，形成“有进有出、优胜劣汰”的循环生态。
退市结局已然注定，但两家公司及相关责任人、中介机构等仍面临被追责的命运。目前，紫晶存储、泽达易盛及两家公司相关责任人已受到证监会行政处罚，但其是否还需承担民事赔偿甚至刑事责任尚未可知；对中介机构而言，“民行刑”责任均仍未有定论。
泽达易盛方面，上海金融法院已经收到并受理普通代表人诉讼起诉材料，该案是否会转为特别代表人诉讼；紫晶存储方面，中信建投等中介机构已设立先行赔付专项基金并在推进赔付进程中，这对其后续责任界定会产生哪些影响……这些均是当前各方关注的焦点所在。
转换为特别代表人诉讼可能性有多大
目前，上海金融法院已经收到泽达易盛普通代表人诉讼起诉材料，中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）也已发布公告表示，密切关注泽达易盛普通代表人诉讼进展，如上海金融法院受理并裁定适用普通代表人诉讼，将依法接受投资者特别授权，申请参加该案并转换特别代表人诉讼。
对于该案最终能否转换为特别代表人诉讼，接受《金融时报》记者采访的专家普遍给出了“大概率会转换”这一答案。
“特别代表人诉讼是投服中心作为代表人的诉讼，指人民法院启动普通代表人诉讼，发布权利登记公告，投保机构在公告期间受50名以上投资者的特别授权，可以依法作为诉讼代表人。中证中小投资者服务中心如果认为有必要，可以接受适格投资者的委托参加诉讼。”中国政法大学教授李建伟向《金融时报》记者表示，启动特别代表人诉讼后，经证券登记结算机构确认的权利人名单中的投资者，除明确向法院表示不参加该诉讼的，都将成为案件原告，分享诉讼“成果”。“默示加入、明示退出”机制能够最大限度地增加原告投资者人数，“聚沙成塔、集腋成裘”的赔偿效应能够对证券违法犯罪行为形成强大的威慑力和高压态势。
华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧向《金融时报》记者表示，就程序而言，已经受理普通代表人诉讼意味着启动特别代表人诉讼的前置程序障碍已经消除。但最终是否会转换为特别代表人诉讼取决于投资者保护机构的决策。
“从目前的司法实践和相关规定来看，投服中心在选取特别代表人诉讼案件时会从以下几个方面考虑：有关机关已经作出行政处罚或刑事裁判等；案件典型重大、社会影响恶劣，具有示范意义；被告具有一定偿付能力；投保机构认为必要的其他情形。”君泽君律师事务所合伙人常毅在接受《金融时报》记者采访时表示。从康美药业案启动特别代表人诉讼程序以来，在我国目前的证券侵权纠纷中，相关责任方承担民事赔偿责任较少的这一现状已发生明显变化。
徐文鸣表示，鉴于泽达易盛是科创板首批因重大证券违法行为退市的企业，其欺诈发行所带来的投资者损失和市场信心损害较为严重，若满足“50名以上投资者委托”这一条件，投保机构可能在上海金融法院发布普通代表人诉讼权利登记公告之后，申请转换特别代表人诉讼。
先行赔付是否意味着免除其他民事赔偿
在紫晶存储案中，中信建投作为保荐机构和主承销商，与致同会计师事务所（特殊普通合伙）、容诚会计师事务所（特殊普通合伙）、广东恒益律师事务所等中介机构共同出资设立了10亿元规模的紫晶存储事件先行赔付专项基金，明确专项基金的赔付对象范围及赔付标准、金额。
李建伟表示，适格投资者应重点关注其中基金的赔付范围及赔付金额的计算方法等实质性内容。根据相关公告，自2023年5月31日起至6月30日，适格投资者可以按照查询的赔付金额申报赔付；7月10日（划付日）起，投保基金公司将已完成的有效申报的赔付资金划付至适格投资者确认的银行账户；适格投资者应于7月10日起至7月14日前对赔付资金的到账情况进行查询。
“先行赔付制度是针对证券市场投资者损失赔偿的重大创新，立法目的旨在保护相对弱势投资者的民事权益，由各方通过证券期货纠纷多元化解协调机制达成赔偿合意，投资者的赔偿债权被足额清偿后将不得再通过包括民事诉讼在内的方式要求相关义务人赔偿。”常毅表示，在证券法修订之前，实践中已经出现了万福生科、海联讯、欣泰电气3起先行赔付案例。
具体来看，2013年，万福生科的保荐机构平安证券设立3亿元规模的先行赔付专项基金，补偿符合条件的投资者因万福生科虚假陈述而遭受的投资损失；2014年，海联讯4名主要控股股东设立专项补偿基金，规模2亿元，用于补偿适格投资者因海联讯虚假陈述而遭受的投资损失；2017年，欣泰电气保荐机构平安证券设立规模达5.5亿元的专项基金，用于先行赔付因欣泰电气欺诈发行而遭受的投资损失。从最终执行效果来看，3只专项基金赔付金额分别为1.79亿元、0.89亿元和2.42亿元，受偿投资者占比均达95%以上，赔付金额占应赔付总金额98%以上。
“尽管先行赔付在范围上覆盖了满足赔付条件的所有适格投资者，但投资者主动申报才有赔偿，相当于‘明示加入、默示退出’。”上海汉联律师事务所合伙人宋一欣告诉《金融时报》记者，因紫晶存储事件而遭受投资损失的适格投资者，如果接受赔付，则表明其愿意与专项基金出资人达成和解，自愿谅解专项基金出资人在紫晶存储事件中的责任，并将对紫晶存储事件相关责任方主张虚假陈述损失赔偿的权利转让给专项基金出资人，自身不再向紫晶存储事件的责任方索赔。如果不接受赔付，投资者可以与基金出资人达成仲裁协议后向仲裁机构申请仲裁或依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。
此外，根据新证券法及新虚假陈述司法解释，先行赔付完成后，专项基金出资人可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。
值得关注的是，若后续还有投资者对紫晶存储相关责任方提起民事诉讼，中信建投等中介机构是否还会再面临民事赔偿责任？
“如果先行赔付能够涵盖所有受损投资者因为紫晶存储本次欺诈发行而遭受的损失，那后续的民事诉讼也就无法发动（因为损失已经得到赔偿），如果不能，未能得到赔偿的投资者仍可以提起民事诉讼以保护自己的权利。”李建伟解释道，另外，从理论上讲，尽管先行赔付能够涵盖先行赔付方案所确定的“适格投资者”，但仍然可能存在一些认为自己因为欺诈行为受损但未得到先行赔付的投资者以自己个人或者普通代表人诉讼的方式提起相关民事赔偿诉讼，这是我国民事诉讼法上的诉权保障，是否有权得到赔偿还需等待法院受理后通过审理查明后确定。
这也进一步引出了当前法律事务中的一个热点和难点话题：如何界定和划分各相关责任方应承担的民事赔偿比例？
“就目前的民法典和新证券法规定而言，法院基于公平合理原则下所倾向采用的比例连带责任只是比较好确认发行人和各中介机构对投资者承担的责任方式，其实对于内部相互间的责任认定及追责以及在比例连带责任项下将证券违法行为从原来的一种类型的共同侵权行为变成不同类型侵权行为的责任叠加也面临着法律条文和学理解释上的难点。”郑彧说。
徐文鸣也认为，虽然新虚假陈述司法解释已就司法审判中的突出问题进行了回应，但是在勤勉尽责的标准认定、责任豁免的情形认定、连带份额的比例确定等方面仍然有进一步细化和探索的空间。
中介机构行政处罚结果尚难定论
就泽达易盛案而言，东兴证券、天健会计师事务所、北京市康达律师事务所等中介机构所处的境地相对更为简单明了，因涉嫌在相关执业过程中未勤勉尽责，目前前述机构已被证监会立案调查，若违法事实清晰则将面临相应行政处罚。
但对已设立专项基金的中信建投等中介机构而言，后续是否还会面临行政处罚？李建伟对《金融时报》记者表示，紫晶存储案所设立先行赔付基金的出资人包括券商、会计所、律所等，实际上是发行人的外部人与适格投资者的和解方案，该和解方案只影响民事索赔，不影响行政处罚。
“先行赔付的制度安排只是将投资者赔偿的时点提前了，并没有改变最终的责任认定，虽然由中介机构先予垫付，可以最大化降低欺诈发行的危害后果，但最终责任还要根据证监会的调查情况和行政审理程序进行决定。”徐文鸣表示。
不过，在郑彧看来，基于新证券法引入了先行赔付、当事人承诺等新的投资者保护和行政执法方式，因此尽管中介机构可能涉嫌紫晶存储欺诈发行的违法活动，但基于先行赔付对违法后果的事后补救和中介机构已经纠正相关违法行为，相关中介机构是可以申请适用当事人承诺制度，相关行政调查程序是有可能终止而不适用行政处罚的。
“所谓当事人承诺制度，即国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式。承诺金兼具惩戒和赔偿功能，其数额通常高于罚没款数额，且可用于赔偿投资者损失。”宋一欣表示，不过若被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。
目前，中信建投已向证监会申请适用当事人承诺制度。证监会此前表示，将依法依规决定是否受理。因此，该机构最终面临的结果尚难定论。
在徐文鸣看来，中信建投等中介机构设立先行赔付专项基金、充分赔付投资者损失，属于履行承诺赔偿投资者、消除损害的表现，在一定程度上奠定了争取免于行政处罚的基础。
“从同样作为先行赔付案例的欣泰电气案件来看，兴业证券等中介机构最终承担了相应的行政处罚。”常毅进一步表示，证监会在对兴业证券的处罚决定书中特别强调了“兴业证券和相关人员能够配合调查，积极研究制定先行赔偿方案，补偿投资者因欣泰电气虚假陈述而遭受的投资损失”，因此中介机构先行赔付投资者的方案或行为或将是证监会从轻或减轻处罚的考虑因素。
“董监高”等关键主体面临更多追责可能
值得一提的是，就在6月2日、6月5日，紫晶存储还披露了两则来自上交所的处罚决定，均剑指“董监高”等关键少数。其中，6月2日晚间，紫晶存储公告称，公司8位董事及高级管理人员未按计划履行增持承诺，增持期内未进行增持，与其前期披露的计划不一致，违反相关规定，上交所决定对有关责任人予以通报批评。
另一份“罚单”则是针对紫晶存储时任独立董事王铁林未能勤勉尽责而下发。根据6月5日紫晶存储披露的公告，王铁林作为具有会计背景的独立董事、审计委员会主任，未保持高度注意义务，在作为公司前期定期报告虚假记载等信息披露违规行为其他直接责任人员的情况下，仅以中介机构审计意见、立案调查等已披露的信息为由，未如实在书面确认意见中发表明确、充分、具体的意见并陈述理由，违反了相关规定及承诺，被上交所予以监管警示。
就两起欺诈发行案而言，两家企业相关责任人员面临的法律追责或远未结束。除前述民事赔偿风险外，4月21日，证监会有关部门负责人在答记者问中曾表示，对于证券发行人及相关控股股东、实际控制人等“首恶”坚决严惩，全方位追责。除行政责任方面，同时，证监会加强与公安机关的沟通协调，对涉嫌刑事犯罪的当事人依法及时移送公安机关处理，推动案件刑事追责相关工作。
在徐文鸣看来，尽管目前都还没有公开可查的刑事立案的消息，但泽达易盛和紫晶存储的欺诈发行行为扰乱了证券市场的正常管理秩序、侵犯了证券投资者的合法利益。《刑法》第一百六十条规定，“在招股说明书……发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容……数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。因此，未来两家上市公司的控股股东、实际控制人或将承担“欺诈发行证券罪”“违规披露、不披露重要信息罪”等刑事责任。
“欺诈发行可能构成刑事犯罪，刑法修正案（十一）明确对欺诈发行行为加重刑期和罚金等刑事处罚措施。”郑彧认为，是否构成犯罪还需要取决于具体案情是否满足“罪刑法定”原则下的构成要件。
上海正策律师事务所合伙人沈国裕在接受《金融时报》记者采访时表示，发行证券的资料真实性对于发行证券资格的审核以及市场的投资选择具有至关重要的作用。一旦发生欺诈发行，潜在的受害者是不特定的广大市场投资者，甚至可能会危及金融市场稳定。
“目前，注册制已在市场中全面铺开，保障其顺利实施，刑法显然不可缺位。一旦达到入罪门槛，满足构罪条件，相关司法机关一定会介入。根据我国刑法规定及《关于依法从严打击证券违法活动的意见》要求，上市公司相关主体可能会因涉嫌欺诈发行等违法犯罪行为面临相应的刑事风险。”常毅说。
不过，也有业内法律人士对《金融时报》记者表示，在理论上,民事赔偿的情况属于事后情节,被告人若积极承担民事赔偿责任的,在量刑时可以作为酌定从轻处罚情节。从恢复性司法的角度看,民事赔偿也是恢复被犯罪行为破坏的秩序的一种手段。因此在量刑时或有所体现。